对犯罪人判处应得的刑罚和执行刑罚，可以使广大人民群众进一步知法、懂法，认识犯罪之后刑罚的不可避免，会提高人民群众遵纪守法的自觉性和同犯罪分子斗争的积极性。
这些法律部门早已形成，解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展，自身的基 本框架都已经颇为稳定，因此，所要强调的是保持法律体系的稳定性，坚持在现行实在法秩序的范围内现实问题的有解性，在现有的基本框架内依照法教义学方 法的正确适用来提供对具体问题的有效解决方案，而非随意地改变法律或者增加新的法规。[36]因此，治理与法治可谓相辅相成。
[30]参见苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第429-469页。[19]另一方面，面对疑难案件，应当坚持从法教义学出发获得解答，而非考虑司法机关的治理功能，应当重视一般化的规则之治，而非特殊个案中的纠纷解决。[5][28]参见贺欣：《转型中国背景下的法律与社会科学研究》，载《北大法律评论》第7卷第1辑，北京大学出版社2006午版，第21-36页。但是，随着中国社会的变迁和法治实践的推进，现实中生成的具有理论挑战性的问题 不可避免地摆在了两种学术研究进路面前，双方的分歧也更明显地凸显出来。从这三方面的实践看，社科法学与法教义学虽然存在竞争但是也还有诸多合作的可能性，因为社会的变迁在面对选择时不像扳动火车道岔一样必须非此即彼，而是可以呈现出多元化融合。
[5]因此，地方性知识这样的标签虽然 不能涵盖社科法学研究的全貌，但是能够生动地体现社科法学在面对法律实践时的基本立场。而丰富精致的治理技术，本身也是在社会现代化变迁中发展出来的。〔66〕波斯纳在谈到另一问题时对医生和法官作了这样的比较。
转引自前引〔20〕,朱景文书,第103页。〔2〕大木雅夫认为迄今为止确实有把法与法律家截然分离、只关注法律而忽视法律家的倾向;他认为,韦伯关于法律家作用的理论是对茨威格特法律样式论比较法学起到拾阙补遗的作用。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。〔22〕关于法律职业的范围问题,历来没有较合理的解释。
关于法律家伦理的与众不同,恐怕在中国其程度会更加明显。我们曾在关于法律程序的内在矛盾一章中谈到许多法律谚语是讽刺法律职业的。
〔63〕川岛武宜认为,资本主义经济是按经济规律来自然地运行的经济,在这里,法的理想是商品等价交换的保障,是存在于一视同仁的原理之中的;这种法的理想决定了法的作用是消极的,而不是积极的;因而,这种法的理想与作用成了法的非伦理性的条件。大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第263页。〔85〕在一个以重道德和重礼仪著称的国度,为什么在职业道德上却都不如人意?看看我们的各行各业,哪一种职业道德能够令人满意呢?可是中国人却总是该讲道德的时候不讲道德,而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断,众所周知,这被称为泛道德化。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。
进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 法律家 职业伦理 。法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是‘艺术家。法律家与行政官最大的区别在于他们内在的思想观念,而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。〔72〕此案系一位女法官在1996年8月在营口召开的20世纪中国法治变革的回顾与前瞻学术讨论会上针对刘作翔提出的执法阶段不应以道德代替法律的观点而谈的案例。
另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。而这种兼听则明的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,〔36〕这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓平衡,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质———用柯克的话来说就是技术理性。
(4)加入这个共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。例如,16—17世纪西班牙律师在受抨击之后,他们提出要在律师界建立起一个职业法典,并将出身卑贱低微的开业者从律师界清除出去。
〔46〕法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。在中国,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是獬豸(《论衡-是应》)。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别,他说,多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。〔24〕原文应为artificialreason,季卫东把它译为技术理性似乎更贴切些。
柯克有一段精彩的阐述:的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。
法律援助制度如果从实质上讲它是一项道德行为(或道义行动),如何将道德行为(道义行动)变成法律行为或程序中的行动?中国缺乏形式理性,所以虽然很早就产生这种心愿,中国司法部1996年引进这种观念并建立了法律援助制度,但该制度实施中的效果还有待探讨。我国有关的律师纪律也作了类似规定,如1996年中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第37条第3款规定,禁止利用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行。
因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。参见[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第261页。
〔37〕 法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。〔48〕参见[英]彼得斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第114页。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的所谓人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。 四、法律职业的非道德性问题 西方早有学者著文把律师的职业化等同于律师的非道德性。
另一重要原因是,法院、法庭还是一种政治组织并具有社会功能,它们与社会偏见及社会压力相距太近,以致于无法象科学家那样与社会保持距离。 注释： 〔1〕韦伯说:我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。
法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。〔73〕形式、形式化、形式主义等词在韦伯关于法的理论中是一个关键词。
要法治不要人治这样一条真理中所包含的对人的作用的看法,被理解成了:法治运行必然蔑视或排斥人的因素。在不重视法律家(人的因素)的情况下所强调的法治必定不是真正的法治。
〔42〕中国法家的法律排斥情,而秦以后儒家的法律包容情,才使法律具有了活力。正是因为有了专门化的职业化的思维方式,他们的活动才是值得信赖的。〔59〕前引〔15〕,雷万来书,第168页以下。 五、法律职业伦理的意义 法律家程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。
但是法律与道德的关系总是无法三言两语说得清道得白。〔14〕[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第564页。
国王固然居万人之上,而且上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。〔18〕至于法律家是否符合科学家的价值准则,则属于另一个问题。
〔65〕 其实,在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。讼师怂恿人打官司以不正当手段从中取利,往往无中生有,虚构或增减罪情,或诬告对方,包打官司,完全在暗中活动,既不在讼词上署名,也不出庭辩护。
